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內容來自hexun新聞

並購反壟斷申報起步

由於反壟斷法具有域外管轄效力,各國的反壟斷法都有可能對中國企業的海外並購及設立合資企業產生重要影響。新年伊始,我國對境外企業價格壟斷開出首張罰單,成為外資在華的首個重大新聞:韓國三星、LG,中國臺灣地區奇美、友達等六傢國際大型面板生產商,因壟斷液晶面板價格,遭到國傢發改委經濟制裁3.53億元人民幣。這是迄今為止中國開出的金額最高的一張價格違法罰單,也是我國反壟斷監管邁出的重要一步。此事件折射出瞭企業在濫用市場支配地位及價格操縱方面面臨的反壟斷風險。而更為嚴重的反壟斷風險則存在於企業的海外投資與並購行為中。從2008年附加條件放行英博集團公司收購AB公司至今,我國商務部審批的經營者集中反壟斷申報案件已有四百餘起,影響較大的包括可口可樂收購匯源果汁案、谷歌收購摩托羅拉移動案、輝瑞公司收購惠氏公司案等。勿重蹈“匯源收購”覆轍2009年3月18日,中國商務部禁止瞭可口可樂公司收購中國匯源果汁集團有限公司,因為該收購違反瞭中國反壟斷法有關經營者集中的規定。自2008年我國自《反壟斷法》實施以來,這是第一個、也是迄今為止唯一一個被商務部禁止的經營者集中案例。根據《反壟斷法》第27條,商務部主要從參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、相關市場的市場集中度、經營者集中對市場進入與技術進步的影響、經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響、經營者集中對國民經濟發展的影響、匯源品牌對果汁飲料市場競爭產生的影響等幾個方面對該交易進行瞭全面審查。2010年3月28日,中國浙江吉利控股集團有限公司與美國福特汽車公司在瑞典哥德堡正式簽署收購福特旗下的沃爾沃汽車公司的協議,同意以18億美元的價格收購沃爾沃。2010年8月2日,收購順利完成。從3月底簽署收購協議到8月初該收購正式完成交割,期間有長達4個多月的等待反壟斷審批的時間。在該項並購中,吉利在中國、美國、歐盟、巴西、加拿大、俄羅斯、南非、烏克蘭和土耳其進行瞭反壟斷申報。上述兩起並購一成一敗,其關鍵之處,同時也是共同點之一是都在並購過程中向反壟斷機關進行瞭“經營者集中反壟斷申報”(merger control)。經營者集中反壟斷審查風險一般在企業實施海外並購(包括資產和股權並購)或設立合資企業時發生。由於很多國傢的反壟斷法具有域外管轄效力,各國的反壟斷法都有可能對中國企業的海外並購及設立合資企業行為產生重要影響。甚至可以說,一起並購或合資行為的成功與否,在很大程度上取決於企業對《反壟斷法》的重視程度。我國企業在進行海外並購或設立合資企業時,還沒有遭到國外反壟斷執法機關禁止的情況。這一方面是由於不被批準的反壟斷申報項目本身的數量就很少(一般都低於10%);另一方面是因為我國企業在全球市場的規模還相對比較小,不會對相關市場產生排除或限制效果。但是隨著我國企業規模和市場份額的不斷增長,各國的反壟斷審查機關已經越來越註意涉及我國企業的反壟斷申報。因此,準備開展海外並購的中國企業,要開始重視經營者集中反壟斷審查風險。全球申報制度“掃描”全球共有超過100個國傢和地區的法律或法規要求企業在進行並購或其他可以取得企業控制權的行為時向相關機構進行經營者集中反壟斷申報。很多國傢還規定,在未獲得相關反壟斷執法機關的批準前,交易不得完成。經營者集中反壟斷審查的模式分為強制申報和自願申報兩種方式。目前隻有英國、澳大利亞等十幾個國傢實行自願申報,其他國傢和地區均規定瞭強制申報制度。強制申報又分為強制事前申報和強制事後申報,絕大多數國傢實行的都是強制事前申報,如中國、美國、德國、法國、日本、加拿大和歐盟等。強制事前申報要求交易方必須在交易完成前向反壟斷審查機關進行申報,並且在未獲得批準前不得完成交易。否則,交易方將會面臨罰款、恢復到交易完成前狀態等處罰。對企業而言,違反這些規定可能導致海外投資失敗。實行強制申報的國傢和地區都設置瞭申報標準,如果參與交易的企業達到申報標準而沒有進行申報,即使其交易本身不會排除、限制競爭,參與交易的企業也會因此違反反壟斷法的規定。盡管各國對經營者集中申報標準的描述不盡相同,但這些標準都包含如下兩個基本條件:一是交易必須是經營者集中;二是參與交易的企業必須達到規定的規模。一旦一宗交易被認定為是經營者集中,那麼參與交易的企業接下來就需要評估該交易是否達到申報所要求的規模。目前,絕大多數國傢和地區采用企業營業額作為唯一標準來衡量經營者集中是否達到申報的規模,例如中國和德國;少數國傢和地區除瞭采用營業額標準外,還采用企業資產或者交易金額作為標準,例如美國和加拿大;極少數國傢和地區除采用營業額標準外,還采用市場份額作為標準,如我國臺灣地區。我國申報標準的規定參考瞭大多數國傢和地區的模式,具有廣泛的代表性。其中對經營者集中反壟斷申報的規模要求是:參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過4億元人民幣;或參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過4億元人民幣。各國申報標準之間的主要不同點在於具體的營業額數額的要求。風險規避攻略我國企業在進行海外並購和設立合資公司時,要對將要進行的交易可能引發的反壟斷審查風險有足夠認識,並主動采取有效的方式應對這些風險。企業在進行海外並購或設立合資企業計劃時,應從以下方面防范經營者集中反壟斷風險。首先,企業海外並購時須對是否需要進行經營者集中反壟斷申報進行評估。與其他法規相比,反壟斷法的一個典型的特征就是具有極強的域外管轄效力。即使一宗並購表面看起來與某國無關,隻要對該國的市場造成影響,就可能需要依據該國的反壟斷法向其申報。在吉利收購沃爾沃的項目中,吉利就在包括中國、美國和歐盟在內的9個國傢和地區進行瞭經營者集中反壟斷申報。參與並購的企業隻要未通過所有需要進行強制事前申報的國傢的反壟斷審查,都不能完成其並購。在谷歌對摩托羅拉的收購中,雖然谷歌早已獲得美國和歐盟反壟斷機構的批準,但在獲得我國商務部反壟斷局的批準前,谷歌是不能完成其收購行為的。其次,企業須對經營者集中反壟斷申報結果進行預測。各國對經營者集中反壟斷審查的結果有三種:批準、有條件批準和禁止。雖然總體來看,被禁止的經營者集中數量占整個申報量的比例非常低,但企業仍然不能對此掉以輕心。因為一旦一項集中被禁止,那麼參與集中的企業所面臨的後果是十分嚴重的。例如在可口可樂收購匯源的案件中,由於該交易沒有獲得商務部批準,可口可樂和匯源為此項收購所做的前期的準備費用都無法收回。而且,該收購被禁止後,匯源的股價大跌,賬面損失巨大。所以,企業在進行申報結果評估時,如果認為不被批準的風險很大,那麼交易雙方應當基於該評估對是否還要繼續該項並購做出決定。該決定最好在並購交易開始前做出,因為這樣可以將未獲得反壟斷審批而導致並購失敗的風險降到最低。再次,對需向多國進行的經營者集中反壟斷申報要加強協調。如果評估的結果是需要在一個以上的國傢和地區進行經營者集中反壟斷申報,那麼企業就需要有效組織和協調提交給這些國傢和地區的反壟斷申報材料。因為這些國傢和地區的反壟斷執法機關會就該項交易進行溝通,如果不註意協調申報材料,很有可能會因為申報材料的不一致而導致未能獲得某些國傢的審批。此外,企業要確保在獲得所有需要進行事前強制申報的國傢的審批後再完成交易,以防因為“搶跑(gun-jumping)”而受到處罰。這就要求企業在規劃交易進程時,必須密切關註反壟斷申報的進展,尤其是需要在多個國傢和地區進行申報的情況下,以免影響交易完成的進度,給公司帶來不必要的損失(見圖1)。始於2012年3月的UPS對歐洲第二大快遞TNT的收購案,就是由於歐盟反壟斷監管部門延長瞭審查期限,使交易的完成期不得不推至2013年。在實踐操作中,我國企業在面對經營者集中反壟斷審查時需要考慮以下關鍵因素:反壟斷申報時間安排/時間表問題;起草交易文件中的適當先決條件和最終截止日期的靈活性;降低因某個國傢或地區反壟斷審查造成全球成交推遲的風險;預計第三方幹預;范圍廣泛的文件/數據要求;盡職調查以確保符合反壟斷法;“搶跑”風險。對於上述因素,企業在進行海外投資或設立合資時必須要逐條加以註意和應對,否則,將給企業獲得多國反壟斷審批造成不必要的麻煩。作者單位:卓緯律師事務所var page_navigation = document.getElementById('page_navigation');if(page_navigation){ var nav_links = page_navigation.getElementsByTagName('a'); var nav_length = nav_links.length;//正文頁導航加突發新聞 if(nav_length == 2){ var emergency = document.createElement('div');emergency.style.position = 'relative';emergency.innerHTML = '

新聞來源http://news.hexun.com/2013-02-19/151248159.html
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